Befristete Verträge

Prof. Dr. Dr. Siegfried Schwab, Mag. rer. publ.

Am 01.05.2007 trat § 14 Abs. 3 TzBfG in Kraft. Politik und Unternehmen entdeckten die älteren Mitarbeiter. Mit der Neufassung des § 14 Abs. 3 TzBfG ist für die zulässige Befristung erforderlich

Die Vollendung des 52. Lebensjahres zum Zeitpunkt der Arbeitsaufnahme.Vier Monate Beschäftigungslosigkeit unmittelbar vor Beginn des Beschäftigungsverhältnisses.
Vollendet ist das 52. Lebensjahr mit dem 52. Geburtstag bei Beginn der Arbeitsaufnahme. Der Tag der Geburt wird mitgerechnet. Durch das Abstellen auf den Begriff beschäftigungslos, statt arbeitslos, sollen mehr ältere Menschen eine Chance auf eine befristete Beschäftigung erhalten. Dadurch werden auch ArbN erfasst, die aus persönlichen Gründen für eine gewisse Zeit keiner Beschäftigung nachgehen, etwa bei der Pflege kranker Angehöriger, durch Rehabilitationsmaßnahmen, Verbüßung einer Freiheitsstrafe oder vorübergehender Erwerbsunfähigkeit. Statt beschäftigungslos sollte bei einer etwaigen Novellierung ein anderes griffigeres Tatbestandsmerkmal gewählt werden anhand dessen die Schwervermittelbarkeit leichter festzustellen ist, etwa eine Mindestarbeitslosenzeit. Damit würden auch jüngere Betroffene möglicherweise eine berufliche Chance erhalten. Rehapatienten aber allein vom Wortlaut her nicht mehr zwangsläufig berücksichtigt.



Den Zeiten der Beschäftigungslosigkeit stehen Zeiten des Bezugs von Transferkurzarbeitergeld nach § 216 b SGB III gleich. Das Transferkurzarbeitergeld soll den direkten Übergang in ein neues Beschäftigungsverhältnis ermöglich („job to job“).



Kurzzeitige Beschäftigungen während der viermonatigen Beschäftigungslosigkeit, etwa als Aushilfe, unterbrechen nicht den Viermonatszeitraum.

Die Gestaltungsoptionen sind eingeschränkt; es ist stets der Gesetzeszweck zu beachten. So ist es nicht möglich, zunächst das Arbeitsverhältnis durch Aufhebungsvertrag einvernehmlich zu beenden und nach Ablauf von vier Monaten mit dem neuen (alten) Arbeitgeber ein befristetes Arbeitsverhältnis nach § 14 Abs. 3 TzBfG zu begründen. Dies wäre eine unzulässige Umgehung.

Die viermonatige Beschäftigungslosigkeit unmittelbar vor Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses lässt es schließlich ebenfalls nicht zu, zunächst mit einem 50 jährigen Bewerber eine sachgrundlose zweijährige Befristung nach § 14 Abs. 2 TzBfG zu vereinbaren, um ihn dann nahtlos nach § 14 Abs. 3 TzBfG weiter zu beschäftigen. Das Vorbeschäftigungsverbot des § 14 Abs. 2 TzBfG gilt im Rahmen einer Befristung nach § 14 Abs. 3 TzBfG nicht. Bei nahtloser Weiterbeschäftigung läge keine unzulässige Umgehung einer gesetzlichen Regelung vor.

Vor der Zielrichtung des Gesetzgebers, insbesondere älteren Arbeitnehmern die Eingliederung in ein Beschäftigungsverhältnis zu ermöglichen, ist es dennoch problematisch, wenn sich im Anschluss an ein vorhergehendes unbefristetes Arbeitsverhältnis mit demselben Arbeitgeber ein Arbeitsverhältnis nach § 14 Abs. 3 anschließen soll. Bei jeweiliger Einhaltung der Karenzzeiten vom 52. Lebensjahr an bis zum Eintritt in die Rente könnte jeweils ein Arbeitsvertrag abgeschlossen werden. Dies würde dazu führen, dass mit der Einhaltung der Karenzzeiten ein Dauerarbeitsverhältnis mit reduziertem personalrechtlichem Risiko vereinbart werden könnte. Europarechtlich ist eine derartige fast unbeschränkte Aufeinanderfolge von befristeten Verträgen allerdings nicht gewollt. Dies ist jedoch nach dem ausdrücklichen Gesetzeswortlaut – mit europarechtlichem Fragezeichen - deshalb zulässig, weil das Vorbeschäftigungsverbot nicht gilt § 14 Abs. 3 S. 2 TzBfG. Deshalb ist auch im Anschluss an eine sachgrundlose 4 jährige Existenzgründerbefristung eine 5 jährige Altersbefristung zulässig.

Für die berufliche Eingliederung älterer Arbeitnehmer ist die Neuregelung zu eng. Zwar mag sie die Situation älterer Arbeitnehmer verbessern, doch wird auch die Beschäftigungssituation Jüngerer, insbesondere im Osten, immer schwieriger. Die Neufassung des § 14 Abs. 3 TzBfG lässt die Frage offen, warum überhaupt an das biologische Lebensalter angeknüpft wurde. Würde nicht der Nachweis der Chancenlosigkeit auf dem Arbeitsmarkt – trotz intensiver Bemühungen um einen Arbeitsplatz – ebenso genügen? Ob die Einschätzung des Gesetzgebers deshalb zweckmäßig ist und ein wirksames Instrument zur Bekämpfung der Altersarbeitslosigkeit geschaffen wurde, erscheint zweifelhaft. Europarechtlich könnte die Vorschrift des § 14 Abs. 3 TzBfG Bestand haben, schließlich knüpft die Befristungsmöglichkeit nicht ausschließlich an das Lebensalter an, sondern berücksichtigt auch die Situation der Betroffenen („beschäftigungslos“) und die Struktur des Arbeitsmarktes. Es ist mit der neueren EuGH Entscheidung im Fall „Palacios“ auch nicht völlig unvernünftig, dass die Wiedereingliederung älterer Arbeitnehmer erfolgreicher verlaufen wird.

Im Übrigen zeigt auch die Cadmann Entscheidung, dass in der Arbeits- und Sozialpolitik mitunter zu Recht an das Alter Rechtsfolgen geknüpft werden dürfen. Eine Ungleichbehandlung ist zulässig, wenn sie objektiv und angemessen sowie durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Das ArbG Frankfurt stellte zur tariflichen Altersgrenze für Piloten fest, dass die Altersgrenze einem besonders wichtigen Gemeinschaftsgut diene, nämlich dem Gesundheitsschutz einer Vielzahl von Personen, die bei einem Versagen des Piloten aufgrund von Ausfallerscheinungen gefährdet sein können. Der Schutz von Leben und Gesundheit stelle ein besonders wichtiges Gemeinschaftsgut dar, das selbst erhebliche Einschränkungen in die Berufsfreiheit rechtfertigen könne. Die Altersgrenzenregelungen genügen in diesem Fall auch den Anforderungen, die der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit vorgibt. Damit knüpft das ArbG Frankfurt an die ständige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts an, das in ständiger Rechtsprechung ausgeführt hat, dass gesetzliche Altersgrenzen, die die berufliche Betätigung betreffen, an Art. 12 Abs. 1 GG zu messen sind. Altersgrenzen sind subjektive Zulassungsbeschränkungen. Sie müssen zur ordnungsgemäßen Erfüllung des Berufs oder zum Schutz eines besonders wichtigen Gemeinschaftsguts, das der Freiheit des Einzelnen vorgeht, erforderlich sein und dürfen keine übermäßige und unzumutbare Belastung enthalten. Die Einführung einer gesetzlichen Altersgrenze von 65 Jahren für gewerbsmäßig fliegende Verkehrspiloten ist wegen der Schutzbedürftigkeit der Allgemeinheit gerechtfertigt.



Interessant und zurzeit sehr umstritten ist, in wieweit das Kündigungsschutzgesetz neben dem AGG Anwendung findet und ob die Sozialauswahl in § 622 BGB und §1 Abs. 3 KSchG gegen das Diskriminierungsgesetz verstößt. Auf Wunsch des Bundesrats ist § 2 Abs. 4 AGG so gefasst worden, „dass für Kündigungen ausschließlich die Bestimmungen zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz“ gelten sollen. Der Regierungsentwurf sah hingegen vor, dass die Vorschriften des Kündigungsschutzgesetzes gelten, aber das AGG zusätzlich anwendbar sein sollte. Ziel der Änderung war es das Verhältnis beider Gesetze zueinander so zu präzisieren, dass für Kündigungen ausschließlich die Bestimmungen zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz Anwendung finden sollen. Richt ist daran, dass der besondere Kündigungsschutz in § 9 MuSchG, §§ 18, 19 BErzGG, § 2 ArbPlSchG und etwa 85 SGB IX zum Teil schon Benachteiligungen wegen des Geschlechts oder einer Schwerbehinderung ausschließen. Dieser Schutz ist jedoch nicht auf alle Diskriminierungsmerkmale bezogen. Die Änderung im Bundesrat geht davon aus, dass die wesentlichen Vorschriften des allgemeinen Kündigungsschutzes zum AGG eindeutig abgrenzbar seien. Der Versuch einer Abgrenzung sollte den Kündigungsschutz einschränken. Dieses Ziel ist im Hinblick auf die bisherige Rechtsprechung, die die §§ 138, 242 BGB zur Lösung von Diskriminierungsfällen anwendet und den objektiven Gehalt grundrechtlicher Schutzpflichten, insbesondere aus Art. 12 Abs. 1 GG, bei typischen Fällen treuwidriger Kündigung heranzieht, ist der Gesetzgeber durch § 2 Abs. 4 AGG kaum gerecht geworden. Nach Düwell ist eine Einschränkung des Diskriminierungsschutzes europarechtlich unzulässig. Däubler vertritt ebenfalls die Auffassung, dass die Herausnahme der Kündigung gegen das Diskriminierungsverbot verstoße. Eine richtlinienkonforme Auslegung scheidet aus, da sozial gerechtfertigte Kündigungen aus vielen Gründen diskriminierenden Charakter haben können. Im Übrigen findet die Auslegung ihr Grenze im klaren Wortlaut und dem eindeutigen Zweck einer Regelung.

Das EG Recht hat Anwendungsvorrang vor dem nationalen Recht. Daraus leitet das ArbG Osnabrück konsequent ab, dass § 2 Abs. 4 AGG europarechtswidrig und nicht anzuwenden sei. Zwar könne eine Sozialauswahl unter dem Gesichtspunkt der Altersgruppenbildung im Einzelfall gerechtfertigt sein, wenn ein berechtigtes betriebliches Interesse vorliege, unzulässig sei jedoch die Berufung auf den Status quo der Altersstruktur. Die Berufung auf den status quo könnte ohne berechtigten Grund dazu führen, dass sich ein bereits auf Diskriminierungen beruhender Zustand verfestige. Der Arbeitgeber habe kein berechtigtes Interesse an einer bestimmten Alterszusammensetzung der Belegschaft dargelegt. Rolfs weist kritisch darauf hin, dass bei der Bildung von Altersgruppen keine Diskriminierung wegen des Alters vorliege. Ganz im Gegenteil: Sie bewirke vielmehr, dass die Beschäftigten über die Altersgruppen hinweg die Folgen der Kündigung anteilig zu tragen haben. Außerdem dienen sie der Beibehaltung der betrieblichen Altersstruktur. Richtiger und ausgewogener wäre hier freilich die Formulierung „Aufrechterhaltung oder Herstellung einer ausgewogenen“ betrieblichen Altersstruktur. Denn daran hat der Arbeitgeber ein berechtigtes und vernünftiges Interesse.

Das LAG Niedersachsen war der Auffassung, dass der mit dem Betriebsrat vereinbarte Interessensausgleich nicht gegen europarechtliche Diskriminierungsverbote verstoße und auch keine Altersdiskriminierung durch Bevorzugung jüngerer Arbeitnehmer darstelle. Art. 6 der Rahmenrichtlinie 2000/78 EG und § 3 AGG stellen einen allgemeinen rechtlichen Rahmen auf. Dieser sei bei differenzierendem Interessenausgleich nicht verletzt.
Das ArbG Bielefeld vertrat die Auffassung, die Bildung von Altersgruppen im Rahmen der Sozialauswahl verstoße nicht gegen das Diskriminierungsverbot. Bei der Anwendung eines Punktesystems sei der Arbeitgeber nicht mehr verpflichtet, eine abschließende Einzelabwägung vorzunehmen.
Derzeit scheint es so, dass bei vernünftiger Abwägung das Alter kein zwingendes Hindernis für eine sinnvolle betriebliche Personalplanung darstellen muss. Eine unterschiedliche Behandlung scheint zulässig, wenn sie objektiv und angemessen und durch ein klares Ziel gerechtfertigt ist und die Erreichung dieses Ziels angemessen ist § 10 Abs. 1 AGG. Die von Bauer/Krieger beklagte Rechtsunsicherheit bei betriebsbedingten Kündigungen könnte bei aufmerksamer Orientierung an den Gründen, die in der Palacios Entscheidung des EuGH angeführt sind, geringer oder gar beseitigt werden. Bleiben werden die handwerklichen Mängel im Gesetz selbst, deren Reparatur dringend angeraten sei. Deshalb bleibt mit Budras die kritische Erkenntnis, es wäre besser gewesen, das Kündigungsschutzgesetz an die Diskriminierungsregeln anzupassen. Das Gleichbehandlungsgesetz hat vor allem Bürokratie geschaffen – und vielleicht ein wenig Gerechtigkeit.

Aber ist die Arbeitswelt, insbesondere das Arbeitsrecht dadurch auch besser geworden? Die Klagewelle blieb zunächst aus. Ein Indiz dafür dass die Gesellschaft friedlicher und toleranter wurde, oder nur dafür, dass die Juristen gut aufgestellt umfassend beraten haben und die Unternehmen schnell lernten?

Die Frage bleibt – ist das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz ein Toleranzgesetz?