Urlaubsabgeltung bei zweiter Elternzeit

Hat der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin den ihm oder ihr zustehenden Urlaub vor dem Beginn der Elternzeit nicht oder nicht vollständig erhalten, muss der Arbeitgeber den Resturlaub nach der Elternzeit im laufenden oder im nächsten Urlaubsjahr gewähren, siehe hierzu § 17 Abs. 2 BEEG.

Der Urlaub ist abzugelten, wenn das Arbeitsverhältnis während der Elternzeit endet oder es im Anschluss an die Elternzeit nicht fortgesetzt wird (§ 17 Abs. 3 BEEG). Das BAG hat § 17 Abs. 2 BErzGG (BEEG) bisher so ausgelegt, das der auf Grund einer ersten Elternzeit übertragene Urlaub auch dann mit Ablauf des auf diese Elternzeit folgenden Urlaubsjahrs verfällt, wenn er wegen einer zweiten Elternzeit nicht genommen werden kann.

Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte Urlaub aus dem Jahr 2001 abzugelten hat. Die Klägerin war von Januar 1988 bis Ende Dezember 2005 als kaufmännische Angestellte für die Beklagte tätig. Ihre Vergütung betrug zuletzt 2.483,94 Euro. Die Klägerin ist Mutter zweier Kinder. Sie nahm für ihren am 08. Oktober 2001 geborenen Sohn vom 03. Dezember 2001 bis 07. Oktober 2004 Elternzeit in Anspruch. Für ihre am 19. August 2003 geborene Tochter verlangte sie während der ersten Elternzeit eine zweite Elternzeit bis 18. August 2006. Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis ordentlich zum 31. Dezember 2005. Die Klägerin verband ihre dagegen gerichtete Kündigungsschutzklage mit einem Antrag auf Abgeltung von 27,5 Urlaubstagen aus dem Jahr 2001. Die Parteien einigten sich am 27. September 2005 auf eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 31. Dezember 2005. Die Klägerin verlangt mit ihrer am 13. Januar 2006 beim Arbeitsgericht eingegangenen und der Beklagten am 19. Januar 2006 zugestellten Klage erneut Abgeltung von 27,5 Urlaubstagen aus dem Jahr 2001. Ein ehemaliger Sachbearbeiter der Beklagten habe die Höhe des Anspruchs schriftlich bestätigt. Die Klägerin meint, der Urlaubsanspruch sei bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht untergegangen. Das ergebe schon die einfach-gesetzliche Auslegung von § 17 Abs. 2 und 3 BErzGG/BEEG. Jedenfalls sei die Regelung in dieser Weise verfassungskonform auszulegen.

Das BAG geht davon aus, dass die Beklagte den Urlaubsanspruch nur in Höhe der von der Klägerin eingeräumten 2,5 Urlaubstage erfüllte. Um eine weitergehende Erfüllungswirkung zu erreichen, hätte die Beklagte darzulegen und ggf. zu beweisen gehabt, dass sie vor Beginn der ersten Elternzeit Freistellungserklärungen für weitere Zeiträume abgab und diese Erklärungen der Klägerin zugingen. Soweit ein Hinweis des Landesarbeitsgerichts auf ihre Darlegungs- und Beweislast unterblieben ist, hätte die Beklagte dies mit einer sog. Gegenrüge beanstanden müssen. Der Abgeltungsanspruch der Klägerin besteht ungekürzt, obwohl sich die Beklagte auf die Kürzungsmöglichkeit des § 17 Abs. 1 Satz 1 BErzGG berufen hat. Die erste Elternzeit der Klägerin begann am 03. Dezember 2001, dauerte im Jahr 2001 also keinen vollen Kalendermonat an. Der restliche Vollurlaubsanspruch der Klägerin aus dem Jahr 2001 war bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 31. Dezember 2005 weder nach § 7 Abs. 3 Satz 1 oder Satz 3 BUrlG noch nach § 17 Abs. 2 BErzGG verfallen.

Der Arbeitgeber hat noch nicht gewährten Urlaub nach der Elternzeit im laufenden oder im nächsten Urlaubsjahr zu gewähren (§ 17 Abs. 2 BErzGG). Die Vorschrift stellt sicher, dass die Inanspruchnahme von Elternzeit nicht zum Verfall des Erholungsurlaubs führt. Im Streitfall kann offenbleiben, ob die Sonderregelung in § 17 Abs. 2 BErzGG die Befristung des Urlaubsanspruchs auf das Urlaubsjahr in § 7 Abs. 3 Satz 1 BUrlG oder den dreimonatigen Übertragungszeitraum des § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG bis zum Ablauf des nächsten, auf die Beendigung der Elternzeit folgenden Jahres ausdehnt. Selbst wenn der für die Klägerin weniger günstige Fall der Übertragung unterstellt wird, ist der geltend gemachte Anspruch begründet.





Der auf Grund einer ersten Elternzeit nach § 17 Abs. 2 BErzGG übertragene Urlaub verfällt nach der bisherigen Rechtsprechung des Senats mit Ablauf des auf die erste Elternzeit folgenden Urlaubsjahres. Das gilt auch dann, wenn der Urlaub wegen einer weiteren Elternzeit nicht genommen werden kann.

Der Senat gibt seine bisherige Rechtsprechung auf. § 17 Abs. 2 BErzGG (§17 BEEG)ist schon einfach-gesetzlich, jedenfalls aber verfassungs- und gemeinschaftsrechtskonform dahin auszulegen, dass der Resturlaub weiter übertragen wird, wenn er nach dem Ende der ersten Elternzeit auf Grund einer weiteren Elternzeit nicht genommen werden kann. Bei der einfach-gesetzlichen Auslegung ist vom Wortlaut, dem systematischen Gesamtzusammenhang, der Entstehungsgeschichte und dem Zweck, soweit er im Gesetz erkennbar Ausdruck gefunden hat, auszugehen. Das mit § 17 Abs. 2 BErzGG verfolgte Regelungsziel spricht entscheidend für eine weitere Übertragung des Resturlaubs bei aufeinanderfolgenden Elternzeiten. § 17 Abs. 2 BErzGG stellt sicher, dass die Inanspruchnahme von Elternzeit nicht zum Verfall des Erholungsurlaubs führt. Diesem Zweck liefe es zuwider, wenn die mehrfache Inanspruchnahme von Elternzeit mit dem Verfall des Urlaubsanspruchs verbunden wäre.





Das BAG hat den bislang angenommenen Verfall des Urlaubsanspruchs u. a. darauf gestützt, dass die Übertragung durch eine kettenartige mehrmalige Inanspruchnahme von Erziehungsurlaub so ausgeweitet würde, dass der Bezug zum Urlaubsjahr verloren ginge. Dieses Argument ist nur eingeschränkt tragfähig. Schon bei einer einzigen Elternzeit von vollen drei Jahren liegt zwischen der Entstehung des Urlaubsanspruchs zu Beginn des Jahres, in dem der Arbeitnehmer in die Elternzeit eintritt, und dem Verfall des nach § 17 Abs. 2 BErzGG übertragenen Urlaubs mit dem Schluss des auf das Ende der Elternzeit folgenden Jahres ein Zeitraum von fast fünf Jahren. Das zeitliche Band zwischen der Entstehung des Urlaubsanspruchs und seiner spätestmöglichen Inanspruchnahme ist auch nach der bisherigen Senatsrechtsprechung erheblich gelockert. Eine weitere Ausdehnung des Zeitraums zwischen Entstehung und spätestmöglicher Inanspruchnahme des Urlaubs führt nur zu einem graduellen Unterschied. Eine weitere zeitliche Lockerung ist insbesondere deshalb unbedenklich, weil die Entstehung des Urlaubsanspruchs weder von einem konkreten noch von einem abstrakten Erholungsbedürfnis des Arbeitnehmers abhängt. Die bisherige Auslegung von § 17 Abs. 2 BErzGG durch den Senat genügt zudem nicht den Vorgaben des allgemeinen Gleichheitssatzes in Art. 3 Abs. 1 GG. Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG verbietet es, im Wesentlichen gleich gelagerte Sachverhalte ohne sachlichen Grund unterschiedlich zu behandeln. Eine Ungleichbehandlung liegt vor, wenn sich für die vorgenommene Differenzierung kein vernünftiger, sich aus der Natur der Sache ergebender oder in anderer Weise einleuchtender Grund finden lässt, die Regelung also willkürlich ist. Dabei reicht der Prüfungsmaßstab von einer Willkürkontrolle bis hin zu einer an Verhältnismäßigkeitserwägungen orientierten Überprüfung. Der Gleichheitssatz ist desto strikter, je stärker er den Einzelnen als Person betrifft. Er ist umso offener für Gestaltungen, als allgemeine Lebensverhältnisse geregelt werden. Arbeitsrechtliche Regelungen, die eine Ungleichbehandlung von Arbeitnehmern vorsehen, sind stets auf die Person bezogen. Die Intensität der gerichtlichen Kontrolle richtet sich deswegen vor allem danach, ob der Arbeitnehmer die ihn benachteiligende Maßnahme vermeiden kann.

Der Umstand, dass durch eine mehrfache Übertragung der Bezug zum Urlaubsjahr weiter gelockert wird, rechtfertigt die Differenzierung nicht. Der Arbeitnehmer, der mehrfach Elternzeit in Anspruch nimmt, kann den Verfall des Resturlaubs nicht selbst vermeiden. Ihm kann auch nicht entgegengehalten werden, dass er den Erholungsurlaub vor dem Beginn der Elternzeit hätte nehmen können. § 17 Abs. 2 BErzGG regelt gerade den Fall des noch nicht (vollständig) erfüllten Urlaubsanspruchs. Die Unterscheidung lässt sich ferner nicht damit rechtfertigen, dass der Arbeitnehmer in seiner Entscheidung darüber frei ist, ob er eine oder mehrere Elternzeiten in Anspruch nimmt. Dieses Recht wird von §§ 15 f. BErzGG ausdrücklich gewährleistet. Wählt der Arbeitnehmer eine weitere Elternzeit, wäre der Verfall seines übertragenen Resturlaubs nach der bisherigen Rechtsprechung des Senats unvermeidlich. § 17 Abs. 2 BErzGG entspricht daher nur dann den Vorgaben des allgemeinen Gleichheitssatzes, wenn Resturlaubsansprüche aus dem Urlaubsjahr, in dem die erste Elternzeit beginnt, bei Inanspruchnahme mehrerer Elternzeiten weiter übertragen werden. § 17 Abs. 2 BErzGG ist schließlich im Hinblick auf das Gebot gemeinschaftsrechtskonformer Auslegung so zu verstehen, dass bei mehrfacher Inanspruchnahme von Elternzeit Resturlaub mehrfach übertragen wird.

Nach Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG vom 4. November 2003, der inhaltlich den früheren Richtlinienfassungen 2000/34/EG und 93/104/EG entspricht, treffen die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen, damit jeder Arbeitnehmer einen bezahlten Mindesturlaub von vier Wochen nach Maßgabe der Bedingungen für die Inanspruchnahme und die Gewährung erhält, die in den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder nach den einzelstaatlichen Gepflogenheiten vorgesehen sind. Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften hat in mehreren Entscheidungen hervorgehoben, dass der Anspruch jedes Arbeitnehmers auf bezahlten Jahresurlaub ein besonders bedeutsamer Grundsatz des Sozialrechts der Gemeinschaft ist. § 17 Abs. 2 BErzGG ist nach den Vorgaben in Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie so zu verstehen, dass Erholungsurlaub nicht wegen der wiederholten Inanspruchnahme von Elternzeit verfällt. Der Anspruch auf Jahresurlaub dient einem anderen Zweck als der Anspruch auf Elternzeit. Eine Arbeitnehmerin oder ein Arbeitnehmer müssen ihren Jahresurlaub deshalb zu einer anderen Zeit als ihrer Elternzeit nehmen können. Die Kumulierung mehrerer durch Gemeinschaftsrecht gewährleisteter Urlaubszeiten kann die Übertragung des Jahresurlaubs oder eines Teils davon auf das folgende Jahr unvermeidlich machen, weil ein durch Gemeinschaftsrecht gewährleisteter Urlaub einen anderen gemeinschaftsrechtlich gewährleisteten Urlaub nicht beeinträchtigen darf.



Diese Grundsätze sind auf das Verhältnis von Elternzeit und Erholungsurlaub zu übertragen.

Die Elternzeit im Sinne des früheren Bundeserziehungsgeldgesetzes ist ein durch Gemeinschaftsrecht gewährleisteter “Urlaub” im Sinne der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs. Die Elternurlaubsrichtlinie 96/34/EG des Rates vom 03. Juni 1996 führt die am 14. Dezember 1995 zwischen den europäischen Sozialpartnern UNICE, CEEP und EGB geschlossene Rahmenvereinbarung über Elternurlaub durch. Nach § 2 Nr. 1 Satz 1 dieser Rahmenvereinbarung haben erwerbstätige Männer und Frauen ein individuelles Recht auf Elternurlaub von mindestens drei Monaten, damit sie sich um ihr Kind kümmern können. Der Erholungsurlaub hat nach der Rechtsprechung des EuGH demgegenüber den Zweck, eine positive Wirkung für die Sicherheit und die Gesundheit des Arbeitnehmers zu entfalten. Die unterschiedlichen Zwecke gemeinschaftsrechtlich gewährleisteter Urlaubsarten dürfen sich nach gesicherter Rechtsprechung des EuGH gegenseitig nicht beeinträchtigen. Das gilt insbesondere für Elternurlaub und Erholungsurlaub. Das Gemeinschaftsrecht kennt keine Unterschiede zwischen der ersten Elternzeit und späteren Elternzeiten, was die Befristung des Erholungsurlaubs angeht. Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie 2003/88/EG und § 2 Nr. 1 Satz 1 der Rahmenvereinbarung über Elternurlaub lassen eine solche Differenzierung nicht zu. Die Ruhezeit des Erholungsurlaubs verliert ihre Bedeutung selbst dann nicht, wenn sie zu einer späteren Zeit genommen wird.

§ 17 Abs. 2 BErzGG ist schon mit Blick auf Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie und § 2 Nr. 1 Satz 1 der Rahmenvereinbarung über Elternurlaub gemeinschaftsrechtskonform dahin auszulegen, dass die mehrfache Inanspruchnahme von Elternzeit nicht zum Verfall des Erholungsurlaubs führt. Daher kann offenbleiben, ob ein Gebot gemeinschaftsrechtskonformer Auslegung von § 17 Abs. 2 BErzGG auch aus dem Verbot der unmittelbaren und mittelbaren geschlechtsbezogenen Diskriminierung bei der Rückkehr aus dem Elternurlaub nach Art. 2 Abs. 7 Unterabsatz 4 Satz 1 und 3 der Gleichbehandlungsrichtlinie 76/207/EWG in der für den Rechtsstreit noch maßgeblichen Fassung der Richtlinie 2002/73/EG folgt.





Das BAG ist auf Grund der gesicherten Rechtsprechung des EuGH zum Verbot der Beeinträchtigung einer gemeinschaftsrechtlichen Urlaubsart durch eine andere selbst zu der nötigen gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung berechtigt. Eine Vorlagepflicht nach Art. 234 Satz 3 EG besteht nicht./**


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Elternteilzeitvereinbarung

zwischen

…(Name und vollständige Adresse) – Arbeitgeber –

und

… (Name und vollständige Adresse) – Arbeitnehmer –

Der Arbeitnehmer hat unter dem … beantragt, seine Arbeitszeit gemäß § 15 BEEG zu verringern.// Auf diesen Antrag wird der Arbeitsvertrag vom … für die Zeit vom … bis … wie folgt geändert:/ /

§ 1 Arbeitszeit

Die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit beträgt … Stunden ausschließlich der Pausen.

§ 2 Vergütung

Die monatliche Vergütung beträgt entsprechend der Verringerung der Arbeitszeit …EUR brutto.

§ 3 Nebenabreden, Schriftform

(1) Mündliche Nebenabreden zu dieser Vereinbarung bestehen nicht.

(2) Änderungen, Ergänzungen und die Aufhebung dieser Vereinbarung bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform.

(3) Abs 2 gilt auch für die Aufhebung oder Änderung des Schriftformerfordernisses.

§ 4 Salvatorische Klausel

(1) Sollten einzelne Bestimmungen dieser Vereinbarung ganz oder teilweise unwirksam sein oder werden, bleibt die Wirksamkeit der übrigen Bestimmungen unberührt.

(2) Die Vertragsparteien sind im Falle einer unwirksamen Bestimmung verpflichtet, über eine wirksame und zumutbare Ersatzregelung zu verhandeln, die dem von den Vertragsparteien mit der unwirksamen Bestimmung verfolgten wirtschaftlichen Zweck möglichst nahe kommt.





§ 5 Schlussbestimmungen

Im Übrigen besteht der Arbeitsvertrag vom … unverändert fort.

…

(Datum und Unterschriften der Beteiligten)