Nacherfüllungspflicht

Dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften werden folgende Fragen zur Auslegung des Gemeinschaftsrechts gem. Art. 234 EG zur Vorabentscheidung vorgelegt:

Sind die Bestimmungen des Art. 3 Abs. 3 Unterabs. 1 und 2 der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. 5. 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter dahin auszulegen, dass sie einer nationalen gesetzlichen Regelung entgegenstehen, wonach der Verkäufer im Falle der Vertragswidrigkeit des gelieferten Verbrauchsgutes die vom Verbraucher verlangte Art der Abhilfe auch dann verweigern kann, wenn sie ihm Kosten verursachen würde, die verglichen mit dem Wert, den das Verbrauchsgut ohne die Vertragswidrigkeit hätte, und der Bedeutung der Vertragswidrigkeit unzumutbar (absolut unverhältnismäßig) wären?

Falls die erste Frage zu bejahen ist: Sind die Bestimmungen des Art. 3 Abs. 2 und 3 Unterabs. 3 der vorbezeichneten Richtlinie dahin auszulegen, dass der Verkäufer im Falle der Herstellung des vertragsgemäßen Zustands des Verbrauchsgutes durch Ersatzlieferung die Kosten des Ausbaus des vertragswidrigen Verbrauchsgutes aus einer Sache, in die der Verbraucher das Verbrauchsgut gemäß dessen Art und Verwendungszweck eingebaut hat, tragen muss?

Der Kl. kaufte bei der Bekl., die einen Baustoffhandel betreibt, am 24.01.2005 45,36 qm polierte Bodenfliesen eines italienischen Herstellers zum Preis von 1191,61 Euro ohne und 1382,27 Euro mit 16% Mehrwertsteuer. Er ließ rund 33 qm der Fliesen im Flur, im Bad, in der Küche und auf dem Treppenpodest seines Hauses verlegen. Danach zeigten sich auf der Oberfläche Schattierungen, die mit bloßem Auge zu erkennen sind. Der Kl. erhob deswegen Mängelrüge, die die Bekl. nach Rücksprache mit dem Hersteller am 26.07.2005 zurückwies. In einem vom Kl. eingeleiteten selbstständigen Beweisverfahren kam der Sachverständige zu dem Ergebnis, dass es sich bei den bemängelten Schattierungen um feine Mikroschleifspuren handele, die nicht beseitigt werden könnten, so dass Abhilfe nur durch einen kompletten Austausch der Fliesen möglich sei. Die Kosten dafür bezifferte der Sachverständige mit 5026,35 Euro ohne und 5830,57 Euro einschließlich 16% Mehrwertsteuer. Nach vergeblicher Leistungsaufforderung mit Fristsetzung hat der Kl. die Bekl. in dem vorliegenden Rechtsstreit auf Lieferung mangelfreier Fliesen und auf Zahlung von 5830,57 Euro nebst Zinsen in Anspruch genommen. Das LG hat die Bekl. aus dem - vom Kl. nicht geltend gemachten - Gesichtspunkt der Minderung zur Zahlung von 273,10 Euro nebst Zinsen verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Auf die Berufung des Kl. hat das OLG die Bekl. unter teilweiser Abänderung des erstinstanzlichen Urteils zur Lieferung von 45,36 qm mangelfreier Fliesen und zur Zahlung von 2122,37 Euro nebst Zinsen verurteilt. Mit ihrer vom BerGer. zugelassenen Revision wendet sich die Bekl. gegen ihre Verurteilung zur Zahlung von 2122,37 Euro nebst Zinsen. Die Revision ist teilweise unzulässig. Im Übrigen hängt die Entscheidung von der Auslegung des Art. 3 Abs. 2 und 3 Richtlinie 1999/44/EG ab. Aus diesem Grund hat der BGH das Verfahren ausgesetzt und beschlossen, dem EuGH seine Vorabentscheidungsfragen vorzulegen.





Soweit die Bekl. zur Zahlung von mehr als 273,10 Euro, nämlich von weiteren 1849,27 Euro nebst Zinsen verurteilt worden ist, hängt die Entscheidung über die - insoweit zulässige - Revision davon ab, ob das BerGer. zu Recht angenommen hat, dass der Kl. von der Bekl. die Kosten des Ausbaus der Fliesen ersetzt verlangen kann. Die Beantwortung dieser Frage ist wiederum von der Auslegung der Richtlinie 1999/44/EG (im Folgenden nur: Richtlinie) ab, die hier Anwendung findet, da es sich bei dem Kaufvertrag der Parteien, wie das BerGer. unwidersprochen unterstellt hat, um einen Verbrauchsgüterkauf i. S. von Art. 1 der Richtlinie (und dementsprechend von § 474 Abs. 1 S. 1 BGB) handelt, bei dem der nicht zu beruflichen oder gewerblichen Zwecken handelnde Kl. als Verbraucher von der gewerblich tätigen Bekl. als Verkäuferin mit den Fliesen ein Verbrauchsgut gekauft hat.

Nach dem nationalen deutschen Recht steht dem Kl. ein Anspruch auf Ersatz der Kosten für den Ausbau der mangelhaften Fliesen nicht zu. Zu Recht und unangegriffen hat das BerGer. insoweit einen Schadensersatzanspruch des Kl. aus §§ 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2, 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 und Abs. 3, 281 Abs. 1 BGB wegen schuldhafter Lieferung mangelhafter Fliesen verneint, weil die Bekl. weder die Lieferung der mangelhaften Fliesen selbst verschuldet noch nach § 278 BGB für ein Verschulden der Herstellerin der Fliesen einzutreten hat. Entgegen der Ansicht des BerGer. hat der Kl. gegen die Bekl. aber auch keinen Schadensersatzanspruch aus §§ 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2, 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 Fall 2, 280 Abs. 1 und Abs. 3, 281 Abs. 1 und Abs. 2 BGB wegen der unterbliebenen Nachlieferung mangelfreier Fliesen. Dabei ist nach dem unstreitigen Sachverhalt davon auszugehen, dass die Fliesen wegen eines nicht zu beseitigenden Polierfehlers mangelhaft sind, Abhilfe nur durch einen kompletten Austausch der Fliesen möglich ist, den die Bekl. ernsthaft und endgültig verweigert hat, und für den Ausbau der mangelhaften Fliesen Kosten i.H. von 2122,37 Euro (einschließlich 19% MwSt.) anfallen.

Nach der ganz herrschenden Meinung in der Rechtsprechung und einer verbreiteten Auffassung im Schrifttum kann der Käufer in dem hier in Rede stehenden Fall der Nacherfüllung durch Lieferung einer mangelfreien Sache (§ 439 Abs. 1 Fall 2 BGB) von dem Verkäufer allerdings grundsätzlich den Ausbau der mangelhaften Kaufsache aus einer anderen Sache, in die sie bestimmungsgemäß eingebaut worden ist, und dementsprechend auch - im Wege des Schadensersatzes nach §§ 280, 281 BGB - die Erstattung der Kosten hierfür verlangen. Nach einer anderen Ansicht in der Literatur steht dem Käufer ein solcher Anspruch dagegen nicht zu. Diese Frage bedarf indessen im vorliegenden Zusammenhang keiner Entscheidung. Selbst wenn der erstgenannten Meinung zu folgen sein sollte, kann der Kl. von der Bekl. nach dem nationalen deutschen Recht nicht die Kosten für den Ausbau der mangelhaften Fliesen erstattet verlangen. Entgegen der Auffassung des BerGer. hat die Bekl. die von dem Kl. begehrte Nacherfüllung durch Lieferung mangelfreier Fliesen und damit auch den Ausbau der mangelhaften Fliesen zu Recht gem. § 439 Abs. 3 BGB verweigert. Nach dieser Vorschrift kann der Verkäufer die vom Käufer gewählte Art der Nacherfüllung verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist (S. 1). Das gilt nicht nur dann, wenn die vom Käufer gewählte Art der Nacherfüllung im Vergleich zu der anderen Art der Nacherfüllung unverhältnismäßige Kosten verursacht (S. 2 Fall 3; so genannte relative Unverhältnismäßigkeit), sondern auch dann, wenn die vom Käufer gewählte oder die einzig mögliche Art der Nacherfüllung schon für sich allein unverhältnismäßige Kosten verursacht (so genannte absolute Unverhältnismäßigkeit), wobei Bezugspunkte der Prüfung in diesem Fall der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand (S. 2 Fall 1) und die Bedeutung des Mangels (S. 2 Fall 2) sind. Das folgt aus § 439 Abs. 3 S. 3 Halbs. 2 sowie § 440 S. 1 Fall 1 BGB, wonach der Käufer beide Arten der Nacherfüllung gem. § 439 Abs. 3 BGB verweigern kann.





Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des BerGer. ist hier Nacherfüllung nur durch Lieferung mangelfreier Fliesen möglich, während eine Beseitigung des Mangels der eingebauten Fliesen (§ 439 Abs. 1 Fall 1 BGB) technisch ausgeschlossen ist. In dem somit gegebenen Fall, dass sich die Nacherfüllung auf eine der beiden Arten des § 439 Abs. 1 BGB beschränkt, kommt im Hinblick auf das Recht des Verkäufers aus § 439 Abs. 3 BGB, die verbleibende Art der Nacherfüllung zu verweigern, naturgemäß nur eine absolute Unverhältnismäßigkeit in Betracht, da der Vergleich mit den Kosten der ausgeschlossenen Art der Nacherfüllung keinen Sinn ergibt. Darüber, wann eine absolute Unverhältnismäßigkeit anzunehmen ist, besteht im Schrifttum keine Einigkeit. Es werden unterschiedliche Prozentsätze namentlich des Werts der mangelfreien Sache genannt, bei deren Überschreitung die Kosten der Nacherfüllung absolut unverhältnismäßig sein sollen. Nach der weitestgehenden Ansicht ist in dem - hier gegebenen - Fall, dass der Verkäufer den Mangel nicht zu vertreten hat, absolute Unverhältnismäßigkeit anzunehmen, wenn die Kosten der Nacherfüllung 150% des Werts der Sache im mangelfreien Zustand oder 200% des mangelbedingten Minderwerts übersteigen. Derartige Grenzwerte vermögen zwar eine Bewertung aller Umstände des Einzelfalls nicht zu ersetzen, geben jedoch in Form einer Faustregel einen ersten Anhaltspunkt und wirken damit mangels einer eindeutigen Regelung und einer gefestigten Rechtsprechung der Rechtsunsicherheit entgegen.

Danach ist hier von der absoluten Unverhältnismäßigkeit der vom Kl. begehrten Nacherfüllung durch Lieferung mangelfreier Fliesen auszugehen. Gemäß den nicht angegriffenen Feststellungen des BerGer. entstehen der Bekl. neben den eigentlichen (Selbst-)Kosten für die Lieferung der mangelfreien Fliesen i.H. von rund 1200 Euro einschließlich Transport die in Rede stehenden Kosten für den Ausbau der mangelhaften Fliesen i.H. von rund 2100 Euro (einschließlich 19% MwSt.), mithin insgesamt Kosten von rund 3300 Euro. Das sind erheblich mehr als 150% des Werts der mangelfreien Fliesen, der zwar nicht festgestellt ist, jedoch nicht mehr als den für den Erwerb erforderlichen Kaufpreis von 1418,02 Euro (einschließlich jetzt 19% Mehrwertsteuer) betragen dürfte, und ebenfalls deutlich mehr als 200% des mangelbedingten Minderwerts der mangelhaften Fliesen, der keinesfalls mehr als den für sie gezahlten Kaufpreis von 1382,27 Euro (einschließlich 16% MwSt.) beträgt.

Der mithin hier entscheidungserhebliche Umstand, dass das nationale deutsche Recht in § 439 Abs. 3 BGB das Recht des Verkäufers, die Nacherfüllung zu verweigern, nicht nur wegen relativer, sondern auch wegen absoluter Unverhältnismäßigkeit der Kosten der Nacherfüllung vorsieht, könnte im Widerspruch zu der Richtlinie stehen. Nach deren Art. 3 Abs. 3 kann der Verbraucher vom Verkäufer im Falle der Vertragswidrigkeit des gelieferten Vertragsgutes die unentgeltliche Nachbesserung des Verbrauchsgutes oder eine unentgeltliche Ersatzlieferung zwar nur verlangen, sofern dies nicht unmöglich oder unverhältnismäßig ist (Unterabs. 1). Eine Abhilfe gilt aber nur dann als unverhältnismäßig, wenn sie „Kosten verursachen würde, die … verglichen mit der alternativen Abhilfemöglichkeit unzumutbar wären“ (Unterabs. 2). Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie sieht damit seinem Wortlaut nach - im Gegensatz zu § 439 Abs. 3 BGB - nur die relative Unverhältnismäßigkeit vor. Die Vorschrift des § 439 Abs. 3 BGB wäre daher in Bezug auf die dort geregelte absolute Unverhältnismäßigkeit nur dann richtlinienkonform, wenn sich diese unter den Begriff der Unmöglichkeit in Art. 3 Abs. 3 Unterabs. 1 der Richtlinie subsumieren ließe. Das erscheint angesichts dessen, dass die Richtlinie den Begriff der Unmöglichkeit nicht definiert und damit möglicherweise der Ausfüllung durch das nationale Recht überlässt, nicht von vorneherein ausgeschlossen. Hinzu kommt, dass nicht davon ausgegangen werden kann, dass die Richtlinie ausschließlich Fälle physischer Unmöglichkeit gelten lassen und den Verkäufer auch zu einer wirtschaftlich unsinnigen Nacherfüllung verpflichten will.

Ansonsten bliebe wohl allenfalls die Möglichkeit, § 439 Abs. 3 BGB im Wege der gebotenen richtlinienkonformen Auslegung oder Rechtsfortbildung dahin einschränkend anzuwenden, dass mit der dort geregelten absoluten Unverhältnismäßigkeit lediglich die Fälle der Unmöglichkeit nach § 275 Abs. 1 bis 3 BGB erfasst werden. Danach könnte die Bekl. allerdings die Nacherfüllung durch Lieferung mangelfreier Fliesen nicht verweigern.

Ein - allein in Betracht zu ziehender - Fall der so genannten faktischen Unmöglichkeit nach § 275 Abs. 2 BGB liegt angesichts der Beträge, die nach den nicht angegriffenen Feststellungen des BerGer. zu Grunde zu legen sind, nicht vor. Bei § 275 Abs. 2 BGB handelt es sich nach allgemeiner Meinung um eine eng auszulegende, nur selten anwendbare Ausnahmevorschrift, die ein grobes Missverhältnis zwischen dem für die Leistung erforderlichen Aufwand des Schuldners und dem Leistungsinteresse des Gläubigers erfordert und damit deutlich strengere Anforderungen stellt als etwa § 439 Abs. 3 BGB für die absolute Unverhältnismäßigkeit.





Angesichts dessen käme es nunmehr auf die Entscheidung offen gebliebenen Frage an, ob der Käufer nach dem nationalen deutschen Recht in dem hier in Rede stehenden Fall der Nacherfüllung durch Lieferung einer mangelfreien Sache (§ 439 Abs. 1 Fall 2 BGB) von dem Verkäufer den Ausbau der mangelhaften Kaufsache aus einer anderen Sache, in die sie bestimmungsgemäß eingebaut worden ist, und dementsprechend auch im Wege des Schadensersatzes die Erstattung der Kosten hierfür verlangen kann.





Das ergibt sich, nicht schon aus dem Gesetzeswortlaut. Nach § 439 Abs. 1 BGB kann der Käufer bei der hier betroffenen Art der Nacherfüllung die Lieferung einer mangelfreien Sache verlangen. Dies ist - entsprechend der ursprünglichen Verpflichtung des Verkäufers zur Erfüllung des Kaufvertrags aus § 433 Abs. 1 BGB - allein die Übergabe der mangelfreien Sache und die Verschaffung des Eigentums hieran. Der Ausbau der zuerst gelieferten mangelhaften Sache gehört schon deswegen nicht dazu, weil er sich auf eine andere Sache bezieht als die Lieferung.

Aus § 439 Abs. 2 BGB, wonach der Verkäufer die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen hat, ergibt sich nichts anderes. Zum Zwecke der Nacherfüllung sind bei ihrer hier in Rede stehenden Art dem Wortlaut nach nur die Aufwendungen für die Lieferung einer mangelfreien Sache erforderlich. Zu dieser gehört, wie ausgeführt, nicht der Ausbau der zuerst gelieferten mangelhaften Sache. Der streitige Anspruch des Käufers, im Falle der Nacherfüllung durch Lieferung einer mangelfreien Sache (§ 439 Abs. 1 Fall 2 BGB) von dem Verkäufer den Ausbau der mangelhaften Kaufsache und dementsprechend auch die Erstattung der Kosten hierfür zu verlangen, könnte sich jedoch aus Art. 3 Abs. 2 und 3 Unterabs. 3 der Richtlinie ergeben, was bei der gebotenen richtlinienkonformen von § 439 BGB zu berücksichtigen wäre. Nach Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie hat der Verbraucher bei Vertragswidrigkeit des gelieferten Verbrauchgutes in der hier maßgeblichen Alternative Anspruch auf die unentgeltliche Herstellung des vertragsgemäßen Zustands des Verbrauchsgutes durch Ersatzlieferung nach Maßgabe des Abs. 3. Bereits die Verwendung des Begriffs der Ersatzlieferung könnte darauf hindeuten, dass nicht nur ein vertragsgemäßes Verbrauchsgut zu liefern, sondern darüber hinaus das gelieferte vertragswidrige Verbrauchsgut zu ersetzen und damit zu entfernen ist. Hinzu kommt die Verweisung auf Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie. Dort heißt es im Unterabs. 3 unter anderem, dass die Ersatzlieferung ohne erhebliche Unannehmlichkeiten für den Verbraucher erfolgen muss, wobei die Art des Verbrauchsgutes sowie der Zweck, für den der Verbraucher das Verbrauchsgut benötigte, zu berücksichtigen sind. Die danach gebotene Berücksichtigung der Art und des Verwendungszwecks des Verbrauchsguts könnte im Zusammenhang mit der nach Abs. 2 erforderlichen Herstellung des vertragsgemäßen Zustands dafür sprechen, dass der Verkäufer im Zuge der Ersatzlieferung mehr als nur die Lieferung des vertragsgemäßen Verbrauchsgutes, nämlich auch die Beseitigung des zunächst gelieferten vertragswidrigen Verbrauchsgutes schuldet, um den nötigen Platz für die art- und zweckentsprechende Verwendung des Ersatzes zu schaffen. Der Ausbau der mangelhaften Fliesen könnte deswegen von der Verpflichtung des Verkäufers zur Ersatzlieferung umfasst werden. Dadurch würde er sich von dem Einbau der als Ersatz zu liefernden neuen Fliesen unterscheiden, der schon deswegen nicht von der Verpflichtung des Verkäufers zur Ersatzlieferung umfasst wird, weil diese nicht weitergehen kann als die Lieferverpflichtung des Verkäufers aus dem zu Grunde liegenden Kaufvertrag und dazu der Einbau der verkauften Fliesen - anders als bei einem Werkvertrag - nicht gehört.